来源：倍可亲(backchina.com)
今年3月1日，美国国防部长卡特在演说中强烈批评了中国在南海的军事部署，称““中国不应推进南海军事化……特定行为将产生特定的后果。”此番言论呼应了近几年来美国在南海愈加频繁的干涉行动。实际上，早在去年11月3日美“拉森”号驱逐舰驶入南沙群岛的渚碧礁12海里区域之后，美国防部官员就表示，美军计划每季度在南海“人造岛礁”12海里内巡航两次，以“提醒中国和其他国家尊重美国在国际法下的权益”。随后在今年1月30日，美“柯蒂斯·威尔伯”号驱逐舰就在未通知中方的情况下，进入西沙群岛的中建岛12海里区域内。这两次行动虽然在性质上并不相同，但同属于美国干涉其他国家海上权益争端的一个项目——“航行自由项目”（Freedom of Navigation Program，以下简称FON项目）。
“航行自由项目”是美国基于《联合国海洋法公约》和相关国际习惯法而实施的“法律”行动（然而值得一提的是，美国国会尚未批准该公约）。在该项目下，军舰巡航的目标岛屿是经过“精心”挑选的，巡航方式也是经过仔细斟酌的。渚碧礁事件和中建岛事件，代表了美国巡航南海的两个典型案例。对它们进行的分析使我们可以预测，美国在未来一年内将可能在南海的哪些岛礁继续“划圈”，而面对美国的行动中国有哪些可行的选项。
“航行自由项目”：霸权主义的“执法”
“航行自由项目”是美国国务院、国防部和一线部队等多部门联合执行的行动计划。该计划有着详细而完整的标准和程序，只要政府高层决定就可以按照程序启动。 FON项目的文件于1982年由里根政府签署并实施，并在之后的实践中逐步完善。根据美国国务院已经公开的文件，美国实施该计划旨在在全球范围应对六大类 “不符合《联合国海洋法公约》（以下简称公约）”的所谓“过度海洋主张”（excessive maritime claim），即反制沿海各国对海洋的“过度利益诉求”。这六大类包括：
1、不被美国所承认的历史性海湾/历史性水域的宣称；
2、领海基线的划分不符合反映在公约中的国际习惯法；
3、对于军用舰船、潜艇、飞机经领海的无害通过予以禁止或施加限制，且不符合反映在公约中的国际习惯法；
4、领海宣称超过12海里；
5、将权力延伸超过12海里的行为，例如设置安全区等，目的是限制与资源开发无关的公海航行自由；
6、群岛水域限制相关水道同行自由的行为，以及其他行为等。
资料来源：美国第49号国家安全指令，1992年
FON 项目实施的基本程序包括：一方面，由美国务院进行的外交抗议，并与所谓的“过度声索国”进行磋商以达成相互谅解的立场；另一方面，由美国务院和国防部合作，国防部在列好的目标名单中选择，然后下令一线部队执行的军事宣示行动。一线部队采取相关文件、手册或备忘录的规定，以特定的行动达成国务院和国防部设想的外交效果，例如以常规状态通过某一水域等。全部的程序步骤结束之后，美国防部会向国会提交报告，并由国务院公布每一年度的实施情况。由此可见，FON 项目是典型的“世界警察”“执法”活动，美国宣称为维护《联合国海洋法公约》所确定的准则而“尽心尽力”。
根据美国的年度报告，自 2007年开始至今，中国每年都会登上FON项目的被“执法”名单。具体来说，中国的“过度海洋主张”大致可分为三类：对其专属经济区的航行自由施加限制；在并非其领海或与临近国家权利重合的地区进行非法的考察或建设活动；限制外国军舰、潜艇或飞机对其领海的无害通过，要求事先通报。其中和我国的南海岛礁有关的，主要是后两者。针对这两者，美国FON项目的军事宣示行动主要有两种形式：以所谓“无害通过”的方式经过我国控制岩礁的12海里海区；以常规状态通过我国控制的低潮高地（人工岛）的12海里海区。第一个挑战的是我国关于“外国军舰飞机通过我领海须获许可”的国内法，第二个挑战的则是我国对南海的低潮高地是否有领海的主权宣示。在之后的部分我们将具体讨论这两点。
总体来看，美国针对南海的FON项目，特别是军事宣示行动，虽然是打着 “维护《联合国海洋法公约》”的法律旗号，但始终是一个具有浓厚霸权主义色彩的政治行为。在这里且不讨论美国的法律依据是否充分，从其行动程序中就可以管中窥豹。一方面，美国在并未批准公约的情况下，就单方面宣称负有维护公约的义务，将自己摆在执法者的位置上来判断诸如“历史性水域”之类的法律问题；另一方面，国际社会对于“无害通过”等国际海洋法的问题并未达成一致意见，然而美国却将自己的意见凌驾于其他国家之上，在有关国家的国内法与公约未发生明确冲突的情况下，擅自挑战这些国家的国内法。这些都损害而非促进了航行自由，更不利于国际海洋的安全。
美国南海“执法”的选项之一：“无害通过”
1982 年制定的《联合国海洋法公约》是当代国际海洋法的基本框架。它将过去许多国际习惯法转变成为了更加清晰和明确的成文公约。这是一项伟大的历史进步，但同时也是发达国家和发展中国家相互妥协的产物。因此在许多具体条款和签署通过等问题上，仍有许多待明确和协商的争议。这就给美国的“航行自由行动”提供了所谓的法律旗号。美国根据自己的利益诉求来解释公约，对其他国家并未明确与公约抵牾的行为进行“执法”。特别是当美国与该国的关系发生紧张乃至冲突时，FON 项目就会成为一个披着“法律”外衣的政治工具。如今，随着美国实施“亚太再平衡”战略、介入南海事务，与中国的冲突越来越多，中国就日益成为了“阻碍国际航行自由”的“违法者”和“执法对象”。
如前文所述，美国FON项目中军事宣示所挑战的第一个对象，是中国关于领海内外国军事船舶及飞机 “无害通过”的国内法律规定。“无害通过”是一项古老的海洋法权利，于1982年被正式写入《联合国海洋法公约》中。根据公约第二部分第三节，在不损害沿海国的和平、良好秩序或安全的情况下，外国船舶可以“迅速地和连续不停地通过沿海国的领海而无需事先通知或取得沿海国的许可”。然而这里只对“外国船舶” 作了总体的规定，并没有区分军事船舶和民用船舶。因此在军舰是否有无害通过权的问题上，各国就产生了分歧。美国主张军舰只要满足公约第18条的规定，完全停止一切军事功能（如停止火控雷达运转）而只保留航行能力，就可以在不通知沿海国的情况下实施“无害通过”。中国等20多个国家则主张，军事船舶的“无害通过”需要预先批准和通知，并制定了相应的国内法。
在这里必须指出，中国对外国军舰“无害通过”的限制并没有违背公约。在公约第25条中规定，沿海国可以在其领海内采取必要的步骤以防止非无害通过。只要不是在外国军舰完成“无害化”后仍拒绝其通过，中国要求事先批准的国内法就并没有在事实上损害“无害通过”和航行自由。因此《中国领海及毗连区法》并没有与公约发生冲突。然而美国将中国等国家制定的事先批准程序，单方面地解释为对航行自由的限制，并出动军事船舶故意违反中国的国内法律而进入中国的领海。中国西沙群岛的中建岛事件，就属于这一类行动的范畴。而且根据已经公开的实施记录，从 2011年开始这一类“执法”行动成为美国FON项目军事宣示的重点之一。在未来的一年内，美国很有可能再次在南海方向上挑战中国的《领海及毗连区法》关于“无害通过”的规定。
由此可以推断，美国将可能继续派出军舰在中国控制下的南海岛屿和礁石12海里区内实施“无害通过”（这里特别要强调是那些自然形成的岛屿和礁石，而不是之前并非岛屿、经人工吹填等方式形成的人工岛）。根据中建岛事件的经验，那些面积较大、其他国家提出领土争议、进行过或正在进行人工加固作业的南海岛礁，将有可能成为美国重点“照顾”的目标。
在这种情况下，中国的海上部门完全可以依照《领海及毗连区法》第十条，“令其立即离开领海”，对所造成的损失或者损害要求其自己负责。更进一步的，中国也可以依照美国的标准如法炮制，定期“无害通过”美国的领海区域。实际上，去年9月份中国海军的五艘军舰在阿拉斯加海域已经进行过这样的实践。这种反制措施既可行，风险也较低。当然，从根本上解决这一冲突的方法，仍然是依靠中美两国海上部门的协商，建立起类似“中美海空相遇安全行为准则”的双边机制，以取代现有较为模糊、操作性有缺陷的《中美海上军事安全磋商协定》。
美国南海“执法”的选项之二：通过“低潮高地”12海里区域
美国在渚碧礁的行动则属于另外一类：以常规武装状态通过中国控制的“低潮高地”12海里区域内。我们知道，外国军舰经一国领海的无害通过需要“无害化”，即停止一切军事功能，然而在非领海的海域无须遵循这项规定。因此一国军舰通过一片水域，如果实施无害通过，实际上可以视为军舰所属国的一个态度：这片水域是属于某个国家的领海。当然，反之就是表示这片水域并不是某个国家的领海。
与这个问题密切相关的概念是低潮高地。岛屿和礁石在高潮和低潮时都是露出水面的，然而低潮高地仅在低潮时露出水面，在高潮时则没入水中。这个区别在法律上有着重要意义：岛屿和礁石周边拥有12海里宽度的领海；公约第 13条规定，低潮高地若在大陆或岛屿的12海里之内，则低潮高地周边的12海里也是领海；反之，则没有领海；人工建造的岛屿是没有领海的。在南海地区，这种岛屿、礁石和低潮高地相间分布、距离不一的地理条件，就给美国的“执法”行动创造了条件。
具体到渚碧礁的案例中，作为一个低潮高地的渚碧礁处在一个地理和法律上非常模糊的位置。从地理位置上看，渚碧礁距离最近的中国岛屿中业岛有12.42海里，距离最近的铁线礁则不到12海里。因此根据公约，它周边拥有领海的法律依据并不充足。美国出动“拉森”号驱逐舰执行FON项目的军事宣示行动，原计划以常规状态（即非无害通过）进入渚碧礁的12海里区域内：这种行动就表达了“美国否定中国在渚碧礁周围有领海”的外交态度，或是释放了这样一种外交信号。这将迫使中国在渚碧礁以及类似岛屿、礁石和低潮高地的法律地位问题上表态，从而处于进退两难的地步：进，明确它们的法律地位，则与法理上找不到充足的证据，同时将丧失中国“模糊立场”的外交空间；退，不作声张，忍气吞声，将有可能鼓励美国及其盟国进一步的外交行动，使南海问题进一步复杂化。
然而令人哭笑不得的是，美国军政各部门在行动协调上出现了问题，反倒帮了中国一把。“拉森”号逼近渚碧礁的事件后，美国参议员麦凯恩要求国防部公布细节，原因是“拉森”号可能是无害通过了渚碧礁周围的12海里区域。如前文所说，美国要想达到否定“渚碧礁周围12海里”的目的，就不能无害通过；如果无害通过了，反而是变相承认了中国在这一海域是有领海的的。根据媒体报道，五角大楼在这一问题上给出了互相矛盾的描述。一名美国军方官员曾表示，“拉森”号的巡逻是“无害通过”行动，但之后称这是错误说法。总之，美国的行动很有可能并未达到预期的外交效果。
然而这一次事件却给我们了一个警示。特别是中国正处在人工吹填或其他作业的低潮高地和岩礁，不论在地理上还是法理上都是很脆弱的，因此将很有可能成为美国 FON项目军事宣示的另外一类重要目标。因此从法律的角度看，不利于中国的低潮高地（人工岛），应尽量避免任何可能表明“主权拥有与否”的外交表述，即延续一贯的“模糊政策”。但这不意味着在法理上中国将无所作为，而是可以灵活运用。例如根据公约第60条，在我国在低潮高地上设置的人工岛及其他设施周边划定500米的安全带，并部署必要的力量进行保护作业；当美军执行FON项目的舰只驶入12海里时，我国的舰只跟踪并根据公约第60条第4款，表明自身正在以适当方式保护该设施，建议美军舰只改变方向以免发生碰撞。总之，依据公约中国完全可以在事先削弱美国行动的法理基础，从而在舆论和政治斗争中夺回部分主动权
孙子兵法有云：“无恃其不来,恃吾有以待也；无恃其不攻,恃吾有所不可攻也。”中国不应寄希望于美国人每一次都犯错，而应从舆论、法理、军事、政治和技术等多方面做好准备。只有在将国家的各种实力，从技术和军事实力到法律和政治力量结合起来，才能在南海问题上反制美国的霸权主义之“划圈”。
