来源：倍可亲(backchina.com)
刘海洋、赵一水：我们主要以《联合国海洋法公约》第288（4）条的适用为例，说明中国对南海(专题)仲裁案所持立场的法律依据。
美国霍夫斯特拉大学法学教授古举伦（Julian G. Ku）近期撰文批评中国政府在南海仲裁案上的有关立场。在这篇题为《中国抵制南海仲裁的理由成立吗？》的文章里，古教授认为，中国无视仲裁裁决“这一观点不仅错误，而且没有任何法律依据。”
为此，古教授试图在文中“提供一个简单的法律依据，用以说明为什么中国抵制南海仲裁的依据不堪一击。”这一法律依据就是1982年《联合国海洋法公约》（以下称《公约》）的288（4）条款：“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”据此古教授认为，“该条款意味着，中国的声明是否排除和限制了菲律宾诉求的管辖权，应由仲裁庭来决定。”特别是，“中国签署和加入《联合国海洋法公约》时，正是同意了强制性仲裁条款的。”但是，“目前没有任何中国官员或学者提到条款288（4），更没有人解释为什么中国不受该清晰条款的限制。”古教授在文中用的“抵制” （boycott）一词，笔者理解应是指中国不参与、不接受、不承认仲裁的官方立场。
实际上，古教授提供的让中国“抵制”仲裁不堪一击的法律依据并非新观点，此前已有许多国际法学者提到这一点。参加今年美国国际法年会南海分组讨论的本案菲方代理律师Paul S. Reichler，也与古教授持同样的观点，认为应由仲裁庭自己裁定是否对案件有管辖权，中国批准《公约》即表示同意接受第三方强制仲裁。这也是菲方提起仲裁的重要法律考虑。
对于这种观点，许多中外国际法学者都提出了不同意见。古教授表示目前没有任何中国官员或学者对第288（4）条的适用作出过说明，作者很难认同。如果中国学者的文章古教授可能由于语言原因看不到，英国(专题)外交部前法律顾问胡莫斯利（Chris Whomersley ）、美国政府前法律顾问索菲尔（Abraham Sofaer）、美国佛吉尼亚大学海洋法与政策中心主任德魁斯特（Myron Nordquist）也都曾在撰文或接受采访时对这一点做过评论，相信古教授应该能看到。回到实质问题的讨论，作者在此把这些学者的观点简单总结梳理，主要以第288（4）的适用为例，说明为什么中国“抵制”南海仲裁案有充足法律依据。
首先，关于仲裁庭自主确定管辖权的第 288（4）条的适用是有限制的。多位中外学者指出，关于争端解决程序的《公约》第十五部分有三节组成，这三节是一个不可分割的整体，在适用上是有优先次序的，特别是第二节的适用受制于第三节的限制和例外。简单援引《公约》第十五章第二节第288条，认为一切情况下均由仲裁庭自己确定管辖权，这样的说法是不恰当的。仲裁庭自己裁定是否有管辖权的案件，仅适用于各当事国根据《公约》第十五章第三节第298条排除适用第三方强制解决争端程序以外的案件，因为第三节的适用优先于第二节。这在《公约》第十五章第三节的标题中就规定的十分明确，第三节的题目就是“适用第二节的限制和例外”。这一点仲裁庭的法官也应该是非常清楚的。古教授认为288（4）条款意味着中国的声明是否排除和限制了菲律宾诉求的管辖权应由仲裁庭来决定，这一说法超越了仲裁庭自主裁量权的权限，没有考虑第三节的限制和例外。
其次，中国批准《公约》给予的“国家同意”不包括对强制仲裁条款的同意。国家同意原则是整个国际法体系的基石，是国际法具有拘束力的根源所在。同时，国家同意也是仲裁作为准司法机构不同于国际法院、国际刑事法院、国际海洋法法庭等其他国际司法机构的本质特征。1899年设立常设仲裁法院的海牙公约第18条强调了选择仲裁需国家间达成协议，如果失去了仲裁前双方合意这一本质特征，仲裁就不是仲裁了。古教授认为，中国在批准《公约》的同时就给予包括第三方强制争端解决程序在内的所有《公约》条款以国家同意。但事实上，中国于2006年根据《公约》298条规定提出了保留，中国是在保留的前提下给予《公约》以国家同意的，对于中方提出保留的部分，比如涉及到海域划界、历史性权利和军事活动等排除适用第三方争端解决程序的事项，中方并未给予国家同意。如果不考虑这一点而笼统地认为中国给予的国家同意是对《公约》所有条款的国家同意，那么条约法上的保留制度就没有任何意义了。考虑到1927年“荷花号”案也曾明确指出，“法律规则之所以对国家有拘束力是源于国家签署公约时表达的自由意志… …因此对国家独立性的任何限制不能依靠推测得出”。因此，仲裁庭不能在推定中国对强制争端解决程序给予同意的情况下裁定对此案有管辖权，仲裁庭更不能违反国家同意原则做出实质性裁决。
第三，仲裁庭超出其权限作出的裁决是无效和没有法律拘束力的。对于越权（excess of power）作为仲裁无效的根据有许多国际司法判例，国际法委员会起草的《仲裁程序示范规则》第35条明确规定了仲裁裁决可以归为无效的三种情形：越权、仲裁员受贿以及严重背离最基本的程序规则。其他两项暂且不论，其中越权无效是国际法上公认的一种例外情况，而这也正是中国的立场，即认为仲裁庭超越权限行使管辖权，其任何决定均无法律效力。特别在本案中，仲裁庭声称不对主权和海域划界问题行使管辖权。如果仲裁庭超出管辖范围，其做出的裁决明显或暗含地（explicitly or implicitly）影响到中国在南海的主权和海域划界，这样的裁决对中国没有任何效力。对于无效和没有拘束力的仲裁裁决，中国当然不会承认和执行。
最后，中国从未将美国政府拒绝承认和执行国际法院对尼加拉瓜案的判决作为一个合适的法律先例。据作者考证，悉尼大学凌兵教授最先提出，可以效仿美国在 “尼加拉瓜军事与准军事活动案”中的做法，先参加管辖权问题的审理，不成功再退出实体部分的程序。这种观点实际上是错误使用了西方哲学中称为“你一样，我也一样（Tu quoque）”的错误逻辑。举一个通俗的例子，“你杀人，我也杀人，所以我没有错。”这个逻辑在二战后的纽伦堡审判和东京审判中曾被德国和日本频繁使用，比如日本在东京审判中曾例举美国对东京的轰炸，以及对长崎和广岛使用原子弹，来为自己推脱罪责。
有一点作者完全同意古教授的观点：即“人们普遍认为，美国拒绝承认该判决，违反了其国际法义务。”因此美国是最没有资格在这一点上批评中国的国家，因为美国是安理会五个常任理事国中唯一一个在国际法院判决拥有管辖权后退出审判程序，并在法院作出终审判决后通过行使安理会否决权阻止国际法院判决执行的国家。这种行为堪称是不遵守国际法的“典范”。而中国不接受、不参与仲裁本身是一项符合国际法的选项，当然不能与美国在尼加拉瓜案中的做法相提并论。
需要说明的是，如果古教授提出这样的观点是因为不完全掌握资料，或自己持有不同看法，作者对此表示尊重。如果是出于“选择性失明”，则是另外一种情况。最近一直有不负责任和没有来源的消息，提出中国政府要求相关国家召回仲裁案法官，还有学者制造传言称，中国诱使专制国家和小国支持其立场，并可能退出《联合国海洋法公约》，这些都是故意在舆论上抹黑中国的做法，并没有任何证据显示这是中国政府的官方立场。同时，也有越来越多的西方学者站出来，秉持国际公平和正义，支持中国政府的立场。毕竟，维护公平公正的国际海洋法律秩序符合国际社会的共同利益，需要东西方学者的共同努力。
刘海洋、赵一水 为FT中文网撰稿
（原注：作者刘海洋是南京大学南海研究协同创新中心研究员，赵一水是厦门大学南海研究院研究员。本文仅代表作者个人观点。责编邮箱bo.liu@ftchinese.com）
附：中国抵制南海仲裁的理由成立吗？
美国霍夫斯特拉大学法学教授 古举伦（Julian G. Ku） 为FT中文网撰稿：
中菲南海仲裁裁决即将到来，成为近来最受期待的国际司法决定，甚至主导了近期在新加坡举行的香格里拉对话的议程。为挑战不利仲裁裁决的合法性，中国发起了颇受关注的外交和国际公关活动，竭力质疑仲裁庭仲裁的合法性。菲律宾的公关活动旨在支持仲裁裁决，但是收效甚微。菲律宾只是强调中国应该“遵守国际法”，但并未解释中国的法律依据为何站不住脚。
虽然笔者对菲律宾使用仲裁的做法（以及美国支持菲律宾的角色）提出了强烈批评，但是笔者并未批评其法律依据。中国表示，根据国际法可以无视即将到来的仲裁裁决。这一观点不仅错误，而且没有任何法律依据。中国外交人员，学者和新闻工作者反复重申该观点，让旁观者以为中国的观点是有法律依据的，或者至少是有可能的。事实上，一位新加坡前部长就在本周表达了上述观点。作为对新闻工作者、政策分析师及其它非律师人员的一项公共咨询服务，笔者提供一个简单的法律依据，用以说明为什么中国抵制南海仲裁的依据不堪一击。
中国方面声称其曾做出过限制仲裁庭管辖权的声明，排除了“边界及主权”争议的管辖权，因而没有责任遵守联合国仲裁庭裁决。事实上，中国官员不仅已经声明，抵制裁决是在维护国际法，而且进一步谴责菲律宾提起仲裁是违反了国际法。
这一观点不成立，原因很简单。它有意忽视了《联合国海洋法公约》的288（4）条款：“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”该条款意味着，中国的声明是否排除和限制了菲律宾诉求的管辖权，应由仲裁庭来决定。
该案仲裁庭花费了一年多时间考虑管辖权的问题，并裁定菲律宾只有七项诉求在中国声明的范围之外。这意味着这七项诉求不涉及海洋划界及主权问题，因而不在中国声明的范围之内。仲裁庭裁定，根据其他法律事项的认定结果，其它八项诉求可能在中国声明的范围之内。
中国1996年加入《联合国海洋法公约》时，中方曾同意受制于296条款下的强制性争议裁决（“根据本节具有管辖权的法院或法庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端所有各方均应遵从。”)以及288（4）条款(“管辖权问题应由该法院或法庭以裁定解决。”）。另外，这类条款并非罕见或没有先例。中国曾同意《投资争端解决公约》（ICSID条款41）及《国际法院规约》（见条款34）的类似条款。法院或仲裁庭管辖权由自己确定，该原则最早可追溯到美英之间19世纪的“阿拉巴马”裁决。
管辖权自定这条规则的原因显而易见。如果仲裁庭不能裁定争议事项是否属于管辖权范围，那么一方总能以缺乏管辖权为由规避仲裁（正如中国当前情形下的所为），仲裁的“强制性”则无从谈起。而中国签署和加入联合国海洋法公约时，正是同意了强制性仲裁条款的。
然而据笔者所知，目前没有任何中国官员或学者提到条款288（4），更没有人解释为什么中国不受该清晰条款的限制。目前为止，笔者发现的最接近的论据来自中国外交部条约法律司司长徐宏。他认为：国家有权不接受不参与仲裁；中国无义务接受或参与蓄意挑衅的仲裁程序；不接受或不参与非法发起的国际司法或仲裁程序的先例并不罕见；这并非中国首创。
对于“不接受或不参与非法发起的国际司法或仲裁程序的先例”，许司长并未援引任何出处。或许他暗指最近颇受关注的“非参与”案例：美国政府拒绝承认国际法庭对尼加拉瓜诉求的管辖权。但这对中国并非一个合适的法律先例，因为人们普遍认为，美国拒绝承认该判决，违反了其国际法义务。
然而最终，中国的法律依据匮乏或许并无多大关系。中国一直声称，中方不会承认仲裁庭的裁决，仲裁庭也无法执行裁决。但中国抵制裁决的合法性，将很大程度上取决于其提供的法律依据。中国的公关活动成效显著，不仅混淆了议题，而且得到40个国家赞同中国（而非菲律宾）才是遵守国际法的一方。但对中国提出的似是而非的法律依据，以及为何可以不遵守仲裁的原因，批评者只需要一个简单明了的答案——这个答案就是 288（4）条款。
