来源：倍可亲(backchina.com)
近日，现代格斗教练徐晓冬打败太极拳师雷雷后，继续与多路武术掌门人约战的消息刷爆了网络。姑且不谈传统武术是否是花拳绣腿，但如此约架是否涉嫌聚众斗殴、是否涉嫌故意伤害罪、是否存在“正当防卫”……则有许多看点。
1、生死状有效力吗？
所谓生死状，其实是变相的“被害人承诺”。但用“生死由命，打死不究”的“被害人承诺”来豁免刑事责任，存在一定的法律争议。所谓“放手博击，生死自负”，也就是一种噱头。任何人都无权承诺让渡自身的生命健康权或人身自由权，众多“相约自杀”案例中的幸存者，最后都承担了故意杀人的罪责，而不会因为“对方让我杀他”来豁免刑责。
但让输者下跪的对赌条款，涉及的大致为人格尊严、名誉权等，可以通过事前做出的承诺放弃。
2、比武是否触犯刑法？
正式的竞技比赛应当有第三方认证，且对比赛规则和运动员人身权益保护有足够的共识。但徐晓冬的约战行为更具“草莽之气”。生死自负也明显不符现代竞技体育的价值取向，更像是前法律社会的江湖“黑话”。
如果是秘密约架，事后发布一个双方当事人都能接受的输赢结论。那么作为一种只侵犯个人法益的相互斗殴行为，法律不应当干涉。
但从目前的情况看，公开的格斗必然不会秘密进行，如果是在公共场所，引起人群围观，算不算扰乱公共秩序，需要重新考量。毕竟寻衅滋事罪的客体就一般被认为是公共秩序，若日后比武行为不被认可是竞技体育，也有可能触犯《治安管理处罚法》和《刑法》中有关寻衅滋事的规制。且如果造成更严重的后果，还有可能触犯故意伤害罪。
3、输（吃亏）的一方可否告对方故意伤害？
虽然这样做很没面子，但如果真想用刑法来规制“约架”，必须达到故意伤害的入罪门槛——“轻伤”。
简单来说，被打掉一颗牙齿仅构成轻微伤，掉两颗牙齿才构成轻伤并可能入罪。但在普通人看来，掉一颗牙齿已经是非常不幸的人身伤害，再加上中国传统的重刑主义思想，所以今年就有人大代表提出的降低故意伤害罪入罪门槛。
但是分析“约架”双方的主观意思，应当承认，双方均有伤害对方的意图，也同时具有自己可能被伤害的心理准备，俗称为“争取打赢对方，但也有输的觉悟。”
一方所受的轻伤实际上是其加入斗殴行为，至少在结果发生之前就已经预料到的。如果当事人作为一个具有处分自身权益的责任人，在其真实明确的意思表达下，做出了愿意承受轻伤损害的表示，那就相当于构成了合法化斗殴的“被害人承诺”。
所以，尽管双方在生理层面的殴打确实满足了故意伤害罪的构成要件，但这并不等于其必然违法，更不等于主体将承担刑事责任。合法主体真实有权的承诺在此否定了行为的违法性。
换句话说，合法主体只要做出有效的承诺，“斗殴”造成的轻伤并不必然导致当事人触犯刑法。而且在徐晓冬的约架微博里，关于受伤程度的承诺相对比较模糊，只说了“打晕、认输”。“自杀式的游戏规则”更像是噱头，而非做出了让渡生命健康权的承诺。
但必须注意的是，司法实践中常因忽略被害人承诺，而将类似案件通通归结为故意伤害犯罪。
4、赢（占上风）的一方可否用正当防卫辩护？
正所谓“斗殴无防卫”。这一说法的正确理解是由于双方的互殴行为因事前的“被害人承诺”而属于合法行为，面对合法行为，就自然不存在针对非法侵犯进行的正当防卫了。
但正如之前的分析，“被害人承诺”并不能完全豁免刑事责任，也就意味着，斗殴中存在着转化为故意伤害的可能性，即当事人行为突破原先承诺界限，也因此同样存在着正当防卫的可能。但司法实践中，正当防卫条款适用相当困难，斗殴双方自认为的“正当防卫”，不仅不被认可，常常会被判定为“故意伤害”。
这背后其实反映了两种学说的冲突。按照我国承自苏联的学说，对行为人主观状态的评价也决定了正当防卫是否成立。而学界多有呼吁刑法应转向三阶层递进说，即按照是否符合犯罪构成要件、行为是否违法、主体是否需承担责任的顺序判断。
两种学说在正当防卫适用上直接发生严重冲突。前者要求正当防卫行为人在做出防卫行为时必须具有正当防卫的意识，但实际上，裁判者常常无法辨别当事人的伤害他人行为究竟是出自与对方一决高下斗殴的意识，还是维护自身权益的诉求。
若严格按照刑事诉讼的举证规则，疑罪从无的原则自然要求裁判者做出有利于被告人的推理。但实务操作毕竟不同于抽象原理，例如，法官可能因发现部分约架人士早已结怨，便习惯性认为事出有因，认定为故意伤害。法官的人为经验和自由心证反倒造成自由裁量权作祟，最终导致当事人不服司法判决。除此之外，在被害人过错愈加频繁的运用于从轻处罚情节之时，双方会被“各打八十大板”。
正是如此，许多原本可以构成正当防卫的案件最终被以故意伤害罪结案。
5、假如两人约架时不知情的第三方介入，算不算正当防卫？
假设徐晓冬等人正在决斗，被不知情的热心路人丙看到，而丙加入保护其中一方的人身权益，开始攻击并造成一方轻伤，最终结果会怎样？
司法上大概率处理的可能性，是判定为假想防卫或是故意伤害（依据约架性质不同而不同），但这样一来舆论或丙恐怕都会愤愤不平。这通常来源于裁判者习惯认为公民若发现不法侵害，应选择向公权力部门求助介入，而不倾向于鼓励私法救济。甚至认为既然制止可以保护法益，为何要“主动攻击”？
换句话说，丙帮着其中一方“殴打”另一方的行为在事后裁判者看来，是不必要的，超出维权限度的。
最近的新闻案例就是：路人误以为对方要拐卖儿童，向对方发起攻击，结果对方当场死亡。法院最终判决当事人构成过失致人死亡罪，但免于刑事处罚。
不少人就评价，此案在进行适当民事赔偿后，免于刑罚的处理结果平衡了多方利益，满足了大众朴素的正义观。也恰好顺应了民法总则中见义勇为一律不担民事责任的变化。
但判罚结果的温和不能掩盖法理冲突，在更具争议性的法益衡量中，到底何时构成防卫过当？是不是一旦发生重伤后果，就等于是防卫过当，甚至是故意伤害？
6、双方“激战（电视剧）”之时，一方激动之下使用了工具怎么办？
在适用相关法律时，一种意见认为甲方使用工具的攻击行为属于“正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪”，因而乙方可以进行无限防卫，即使造成了使用工具者重伤的后果，也是合法行为。
另一种意见则认为，一旦乙方造成了使用工具者重伤甚至死亡的后果，则明显属于防卫过当，也同时构成了故意伤害罪。
实务操作中，很容易以化解社会矛盾、定纷止争的角度考量，将此案件认定为被害人有过错的故意伤害犯罪。
但如果严格按照正当防卫的理论，不考虑司法操作的难度，尽管身体权益小于生命健康权，但乙方侵犯的法益可以大于所维护对象。所以乙方仍属于正当防卫，而并非一造成重伤死亡结果就是防卫过当。
这里还有另一个以经验蒙蔽真实的思维，就是裁判者常常僵化理解条文中的“制止不法侵害”，认为制止就只能是躲避式的、消极的应对。而不考虑作为法益受侵害的当事人，在具体情况发生时，对外界环境的判断、对突发事件进展的预见程度以及对自身防卫能力的认知。这也是动辄“积极防卫”者被判罚为故意伤害，“正当防卫”成为沉睡条款的原因之一。
7、假设“比武竞技”中一方当事人意外死亡，是否属于意外事件因此出罪于故意伤害？
普通案件中，法院一般会依据当事人当时的“攻击”力度和预见可能性、甚至是尸检得出的因果关系，或许会因为没有危害行为和故意，而得出纯属意外事件的结论。但参考司法实践，此种风险极大的裁判少之又少。
依据公平衡量的习惯，无论是故意犯罪还是过失犯罪，恐怕当事人最终在乎的不过是是否需承受“实刑”，是不是真的要去“坐牢”。所以，即便是定下过失致人死亡的罪名，若在刑罚上采取缓刑，也算是采取了折中的、让人接受的措施。
结语
综上所述，“武林约架”，如果游走在竞技体育之外，只要做出了合法有效的被害人承诺，“相互斗殴”行为就可以合法化。但如果被认为扰乱了公共秩序，则很有可能失去“体育”的庇护，演变为违反治安管理处罚法的行政违法行为。而如果真的实践“生死由命”的“豪言”，则无法从故意伤害罪豁免，乃至会受到更严厉的制裁。
但约架背后还有很多问题值得讨论。无论是降低入罪标准还是出罪标准，都是避免为了打击犯罪而忽略人权保护。一方面，学界对斗殴合法化的条件还存在争议，认为目前的管制过严。另一方面，由于斗殴和正当防卫行为的实践界限不明，导致私力救济难以成形。从故意伤害罪角度来说，轻伤鉴定标准过高往往成为遭到受害者难以获得合理补救的拦路虎，因此将轻微伤纳入故意伤害罪的构成要件，也算是更低成本、简便易行的方式。而不敢将正当防卫出罪，既不符合精确打击犯罪的本意，让社会承受于“重典”的威慑之下，使得公民私权行使氛围死气沉沉。也不利于公民在造成更大损失前，发挥能够遏制危害的私力救济。
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